Constante utilização do princípio
da proporcionalidade no direito brasileiro, como: 1) instrumento que delimita
concretamente as violações de um direito fundamental, cujo núcleo é inviolável;
2) forma de requerer a racionalidade em uma decisão judicial; 3) justificar a
aplicação das normas em consonância com o legalmente prescrito; 4) afastar leis
cuja inconstitucionalidade decorre de seu demasiado excesso teleológico; 5)
evidenciar a desproporção entre custo e taxa. Desse “exercício” do princípio
depreende-se que a proporcionalidade tem sido interpretada como dever
jurídico-positivo (e, por conseguinte, deve ser explicada e descrita) e que o
mesmo signo tem significados distintos nas múltiplas decisões (sendo, por
vezes, equiparado à razoabilidade), dadas as formas que assume como já
supracitado. Todavia, observa-se que, ao fundamentar as decisões, ao invés de
esclarecê-las, torna-as ambíguas.
A doutrina é incapaz de
determinar apropriadamente o dever de proporcionalidade, principalmente seu
fundamento de validade, com variações de acordo com o Estado e aspectos
constitucionais. A definição precisa dos princípios e a determinação objetiva
da relação meio-fim são temas concernentes à proporcionalidade e que não têm o
tratamento necessário.
Há razão para o erro de manejo do
mesmo: não é princípio, mas postulado normativo aplicativo à não é dedutível ou
induzível das normas, mas resultante da estrutura das normas constitucionais e
do Direito.
Proporcionalidade <> proibição de
excesso/equivalência/razoabilidade.
Significado normativo autônomo é necessário =
manutenção da referência à interpretação do dever de proporcionalidade + criterização
racional e intersubjetivamente controlável à pretensão de definir.
Dificuldade de definição em
virtude das categorias jurídicas serem instrumentos analíticos abstratos à assim, não há uma
única definição, pois as variantes se estabelecem de acordo com o critério distintivo, fundamento teórico e
finalidade utilizados e evidenciados nos princípios à GUASTINI: 1 mesmo princípio, N vários significados, N vários
fenômenos à
crítica sobre a distinção entre fenômenos à
para doutrina e jurisprudência, as normas jurídicas mais relevantes são os
princípios; portanto, deve ser feito um trabalho acurado para haver aplicação
intersubjetivamente controlável em casos concretos.
ESSER, 1956: princípios têm
fundamentos que justificam ordem – distinção de grau de abstração e
generalidade.
WOLLF-BACHOF e FORSTHOFF: princípios
são objetivamente dedutíveis da concepção do Estado de Direito, de Direito ou
de justiça; são fundamentos jurídicos de decisão – fundamento de validade.
Indeterminados e normativos, não tem qualidade de normas de comportamento.
LARENZ: princípios são normas de
elevada relevância para a ordem jurídica, pois são fundamentos normativos de
interpretação e aplicação do Direito, e, por conseguinte, deles se desdobram as
normas de comportamento.
è Formas
de provar a força normativa dos princípios.
Critérios objetivos que permitam
a fundamentação da interpretação e da aplicação baseados nos princípios.
DWORKIN E ALEXY.
Princípios como deveres de otimização à
regras de colisão à
ponderação.
Ponderação no caso concreto à qual princípio se
sobrepõe.
• Proporcionalidade em relação ao
fim. São as condições que determinam a hipótese de incidência de uma regra como
consequência do princípio preponderante.
•
o meio de realização dum princípio não pode resultar na não-realização de
outro, sob pena de ser excessivo, desproporcional; ou ser desnecessário ou
inadequado, sendo proibido.
•
Proporcionalidade resulta do caráter de princípios, o que dificulta a busca por
sua definição em texto constitucional; é a implicação lógica da estrutura
principial que evidencia esse dever
Nem mesmo às regras é aplicado o
“tudo ou nada”, diferente das afirmações de Dworkin e Alexy; sua realização
integral só é possível quando da superação de questões acerca da validade, do
sentido e da subsunção final dos fatos, o que ainda continua difícil para as
regras, visto que a qualquer enunciado prescritivo atribui-se a vagueza, seja
regra, seja princípio. Destarte, a distinção é de grau. A imposição da regra só
surge na interpretação, implementando as consequências.
Princípios também têm
consequências normativas (o fim ao qual se refere) e hipótese de incidência
(fato interpretativo).
A dimensão de peso é atributo
abstrato das razões e dos fins aos quais os princípios fazem referência,
decorrendo do juízo valorativo do aplicador.
Princípios não se confundem com:
1. Valores,
pois não trata, do deve ser, mas do melhor.
2. Mero
estabelecimento de fins, que são a situação desejada, sem se caracterizar puro
dever ser.
3. Axiomas,
pois esses são proposições de verdade unanimemente aceitas, ao passo que o
mundo jurídico do dever ser de concretização prático-institucional.
4. Postulados
a.
Normativos: explicam como o direito é
cognoscível.
5. Critérios,
que são meta-regras de aplicação de demais normas, permitindo a escolha entre
normas aplicáveis face às circunstâncias.
Princípios:
espécie de normas jurídicas que prescrevem conteúdos direta ou indiretamente
relacionados à conduta humana (são normas incondicionais); regras são normas
condicionais gerais.
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