domingo, 26 de abril de 2020

Notas sobre o direito constitucional pós-moderno, em particular sobre certo neoconstitucionalismo à brasileira — Manoel Gonçalves Ferreira Filho


1.       A força normativa da Constituição
a.       “Descoberta”: força normativa da Constituição à obrigatoriedade das normas constitucionais.
b.      Falácias:
                                                               i.      Europeus antes da II Guerra sustentavam força normativa e supremacia à faltavam meios de efetivação da cogência.
                                                             ii.      EUA e Brasil já reconheciam força normativa + controle de constitucionalidade.
                                                            iii.      Áustria e Portugal já conheciam o controle de constitucionalidade.
2.       A valoração dos direitos fundamentais.
a.       Curiosa a invocação para si da valoração à é fruto do constitucionalismo moderno (Constituição é guarda dos direitos fundamentais)
a.       Art 16, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”.
3.       A nova hermenêutica
a.       Rejeição de que juiz seria “boca da lei”.
                                                              i.      O faz ignorando a posição de escolas de interpretação superadoras da exegese.
                                                            ii.      Para o neoconstitucionalismo, só esta escola existiu.
                                                          iii.      Vedel: “juiz constitucional é um censor, não um decididor” à aplicador, não criador do direito.
b.      Negação de que haja sentido definido, apreensível pelo intérprete, nas normas.
                                                              i.      Por seu conteúdo aberto, principiológico  e dependente da realidade, não há sentido unívoco.
                                                            ii.      As normas constitucionais seriam moldura de diversas interpretações à intérprete as escolhe livremente.
c.       Duas objeções:
                                                              i.      Peca na generalização das normas constitucionais
1.       Todas seriam princípios, mas até Dworkin e Alexy alega que a maioria é regras à na CF/1988, princípios abstratos são excepcionais.
                                                            ii.      As normas se exprimem em palavras com sentido na língua usada.
1.       Impossibilidade de alcançar verdades conteudísticas.
2.       Livre interpretação, na realidade, cria prevalência de valores, ideologias dos intérpretes sobre as do legislador.
3.       Os princípios de interpretação seriam encontrados nos especialistas da matéria, ou apenas se desdobram desses. Exceto dois:
a.       Proibição do retrocesso:  vedação de revogação/restrição de normas concessoras de direitos. Seria princípio ideológico, político.
                                                                                                                                      i.      Renega iluminismo, mas reitera uma de suas ideias-forças: a de progresso, sempre, para um mundo sempre melhor.
b.      Dignidade da pessoa humana: é o fundamento dos DFs, como o próprio Manuel afirma. Porém, concebida de diversas formas, afeta a objetividade da interpretação à uso abusivo para que intérprete arbitrariamente faça prevalecer sua concepção ideológica contra legem ou praeter legem à sem justificação política
4.       A constitucionalização do direito
a.       Pelo sentido geral, sempre esteve presente desde os primórdios do constitucionalismo: todo direito legislado deve atender à Constituição, respeitando princípios substantivos (ainda que implícitos) e direitos fundamentais.
                                                              i.      Todo direito, até o privado, tem “Tetê de chapitre” na Lei Magna.
b.      Hoje, outro sentido: como fenômeno novo, seria aplicação direta e imediata das normas constitucionais pelo juiz nos casos concretos, afastando legislação infraconstitucional cabível (sem sua inconstitucionalidade ser declarada).
                                                              i.      Condenável: menosprezo à lei contraria:
1.       Separação dos poderes: substitui legislador, que tem a função de densificar princípios constitucionais e intermediar pela regulamentação que edita a sua aplicação aos casos concretos
2.       A própria democracia: faz do juiz um governante, sem legitimidade à Povo exerce poder diretamente ou por representantes eleitos,  art. 1º, SS único).
5.       Observações finais
a.       Persistência do constitucionalismo moderno
                                                              i.      Não há novo tipo de Estado, o “pós-moderno”.
                                                            ii.      Direito comparado comprova, não há diferenças relevantes entre Constituições mais recentes e do constitucionalismo moderno, que, nascido do liberalismo, se adaptou à sociedade e às exigências da pós-modernidade.
b.      Um direito constitucional pós-moderno?
                                                              i.      Não está definido – a lição de Canotilho é antes um desejo, um desiderato, do que realidade demonstrada.
c.       O neoconstitucionalismo
                                                              i.      A doutrina brasileira não se sustenta.
1.       Seu pós-positivismo é simplista, sem inovações – traz apenas ideias já conhecidas no direito.
2.       A doutrina anterior é considerada, por esta, caricatural e simplista, quando não ignorada.
                                                            ii.      Neoconstitucionalismo à brasileira seria uma ideologia, roupagem pretensamente científica, para disfarçar ativismo judicial.
1.       Seria instrumento para implantar o politicamente correto, reformar o mundo e o país – num arremedo de socialismo utópico.

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