Organización del poder y libertad - Nicola Mateucci

1.                El constitucionalismo: uma definición tipológica

1.1.             Constitucionalismo antiguo y constitucionalismo moderno

v  Constitucionalismo: indicação de período histórico em uma corrente de ideias politicas e sociais, onde se encontra um tipo ideal.

v  Constituição entendida aristotelicamente como norma ou princípio, conjunto de normas ou princípios, presente na vida comunal organizada; certos escritores buscam instaurar uma ordem política melhor e um governo direito, político ou legal. Interesse tanto por quem quanto como ocorrem decisões políticas e do ordenamento jurídico.

v  Técnica de liberdade contra o poder arbitrário.
Aversão à soberania do Estado leva os escritores a uma defesa da sociedade por via estamental ou moderna, por poder radicado da sociedade.

v  Derivação de seu realismo com confiança no direito para institucionalizar e dirimir conflitos e subordinar a força à um principio superior.

v  Mundo de ideias legais, segundo princípio proclamado por Cícero pelo qual se entende res publica.

v  Trata-se como "escritores" porque não há universalidade no discurso jurídico ou profundidade especulativa (correspondente à precisão da resposta dada pelos constitucionalistas aos problemas da época).

v  A precisão pode ser mensurada conforme a capacidade da resposta em tornar-se referência para forcas políticas perante soluções jurídicas.

v  Constitucionalismo moderno:

o   Século XVI a XVIII.
Distintos constitucionalistas em processo histórico com aspectos singulares, ao passo que con soluções jurídicas e modelos distintos.

o   Definição tipológica, de fins heurísticos: momento de máxima criatividade em ideias e soluções práticas com a Revolução americana e francesa; depois, nos seculos seguintes, imitações dos maiores modelos (USA, UK, FR) ou de pequenas variações.
Aspiração à constituição escrita x leis fundamentais consuetudinárias (medievais).

v  Constitucionalismo como lei fundamental do Estado moderno (processo de racionalização de aspectos políticos e sociais) e como unificação de direitos privado e público, sob mesma exigência de certeza, eficácia e publicidade, em igualdade.

o   Ao princípio da constituição escrita, unem-se o de sua legitimidade e sua função.

v  Legitimidade: o mesmo conteúdo das normas, impostos por racionalidade e justiça; fonte formal, emanada do povo por assembleia e/ou referendo.

v  Na era medieval, legitimidade + razão+ vontade de Deus.

v  Constitucionalismo moderno ligado pelo jusnaturalismo através da racionalização do direito e pela revolução democrática,  culminando na securalização, através do consenso racional dos cidadãos.

v  Função: constituição escrita não só para ser contra governo arbitrário, limitando, como para garantir direito dos cidadãos e não permitir violação do Estado. Constituição deve ser rígida - não modificada ou interpretadas pelo legislativo ordinário. O poder judicial garante a supremacia da constituição.

v  Objetivo da revolução liberal: legitimação distinta ao poder; modo de exercício para garantir aos cidadãos concretas liberdades políticas, sociais e civis, para livre desenvolvimento de personalidade.

1.2.             Los limites de la definición topológica

v  Escassa e rígida.

o   Rígida: exclui Inglaterra por não ter constituição escrita.

o   Escassa: Alemanha, Kant e Humbolt: divisão dos poderes e limites estatais -> contribuição para historia do constitucionalismo.

v  UK emerge os princípios, através da tradição politica pela racionalização.
ALE Poder executivo e sua concretização. Estado de Direito + constitucional; não conhece limites a não ser os que põe; direitos naturais anteriores e direitos subjetivos destes. O ideal nasce do direito administrativo. Filósofos sistematizam sem interpretar tradição, criando apenas o triunfo da administração.

v  Corrigir perspectiva: cercar-se da essência do constitucionalismo medieval (enraizado na iurisdictio); os debates constitucionais modernos reconduzem a 3 princípios:

o   Constituição equilibrada, reinterpretação clássica do Estado misto.

o   A soberania das leis, herança do medieval.

o   Separação dos poderes, da contemporaneidade (revoluções).
Instituições políticas são estruturas frias e duras -> cálidas e elásticas em tempo de crise (revolução) constitucional: pensamento se manifesta com vigor e clareza para inventar soluções jurídicas distintas.

v  História constitucional diverge por características próprias da nação. Os princípios constitucionais se difundem e convertem em patrimônio (FR - UK, UK -USA, UK + USA - FR)

2. La herencia del constitucionalismo medieval y el desarrollo del Estado absoluto

2.1.             O Estado absoluto

v  Inimigo histórico do constitucionalismo.

v  Estado absoluto: diferenciação institucional, criação de novos ofícios e especificação de novas funções, por pressão internacional ou da sociedade.

v  Tendência monopolista política e da força, sem reconhecimento de outra autoridade, em nenhum plano.

v  Personificação pelo rei.

v  Século XVI: chave para absolutismo.

v  A pressão do Internacional conduz racionalidade da organização governamental, pela incapacidade do rei satisfazer as exigências diplomáticas, militares, financeiras. Nasce o serviço diplomático.

v  Transformação da técnica militar: exércitos estatais permanentes, armas de fogo, tecnologia, ciência -> Estado.

v  Desenvolvimento de novas estruturas burocráticas para obtenção e administração de recursos desencadeia na conversão da administração de finanças como eixo do sistema governamental.

v  Mentalidade racionalista na resolução de problemas estatais e utilização de meios técnicos para alcance de objetivos.
Sintonia com a Revolução científica.

v  Representação do rei na Inglaterra e na França no período medieval; distintos tribunais elaboram a common law; o tribunal soberano de Paris estende sua jurisdição. Relação dos interesses jurídicos com a monarquia para combate do feudalismo.

v  Primazia do Estado e sua neutralidade perante seitas religiosas que causavam caos social. Necessidade de campo racional abrangente para decisão friamente racional das consequências dos atos.

v  Separação do Estado em relação à Igreja. A sociedade, antes estamental, passa a observar a ordem simbolizada no rei e no corpo administrativo.
Reorganização do executivo e substituição da nobreza pela burguesia.

v  Mentalidade moderna do funcionário público, ligado e dependente da administração e vontade do rei.

v  Mentalidade medieval do benefício ou patrimônio do ofício, concedido pelo rei.
No século XVI, surge o funcionário moderno, instrumento absolutista. Século seguinte, administração moderna, centralizada e capilar.
Século XVI, Inglaterra: Thomas Cromwell, instituição da burocracia moderna baseada em household: função dada como pública, ao serviço da nação e não do rei.

v  Tomada de consciência de novo poder, o das leis, instituindo mandatos jurídicos válidos.

v  Soberania (poder de fazer e desfazer leis) e Estado moderno surgem contemporaneamente. Estado detentor deste poder, que se desenvolve no território bem definido e uniformemente sobre os súditos.

v  Povo, território, soberania: conceitos elementares do Estado que surgem no absolutismo.

v  Poder legislativo provoca tensão no mundo de juízes e letrados. Inicialmente chamados a administrar a justiça em nome do rei, dependentes dele, reforçam consciência de classe e que se ligava a administração do direito consuetudinário (verdadeiras garantias de liberdades e direitos). Bodin afirma que o principio era senhor da lei, os particulares eram senhores dos costumes.

v  Estado absoluto pode ser definido como monopólio da força jurídica, política e sociológica.

o   Jurídico: produção de normas jurídicas, sem direito que controle o Estado.

o   Político: impõe uniformidade legislativa e administrativa; destruição do pluralismo orgânico medieval. Acarreta na despolitização da sociedade.

o   Sociológico: Estado administrativo, através da burocracia moderna; administração como externa e separada da sociedade, agindo pela divisão do trabalho, especialização e competência.

v  Absoluta, não arbitrária, despótica ou senhorial.

2.2.             A secularização da cultura

v  Desenvolvimento do direito divino dos Reis.

v  Racionalização do passado a partir de experiência provada do governo. Aliança às práticas do governo. Nova cultura política secularizada influenciou constitucionalistas. No Renascimento, descoberta do Direito Romano é fundamental, principalmente contra costumes e uso de fonte autoritária contra tradição; propriedade e indivisibilidade.

o   Questionamentos: sobre o reino: propriedade do rei ou de todos os súditos? Pertence aos magistrados a jurisdição penal ou são apenas delegados do Príncipe?

v  Renascimento: mito republicano e o ideal de Estado misto (ou perfeito). Jusnaturalismo e constitucionalismo são aliados imprescindíveis no processo de racionalização estatal, além de bases mais racionais e sólidas para elaboração de teorias.

v  Constitucionalistas se transformam em historiadores que buscam no passado o fundamental de posições constitucionais; filósofos que fundam duas pretensões na sintaxe do contratualismo; estudiosos de sistemas políticos e sociais e evidenciam governo preferido e relação à positividade com estrutura social que ordena.

v  Instauração do regnum hominis.

v  Fortalecimento da defesa do indivíduo no plano constitucional como único e protagonista da vida ética e econômica frente ao Estado e à sociedade; resultando na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

o   Concepção individualista e antropológica.

v  Homem como fundamento das liberdades concretas jurídicas, como ser racional tende a emancipação ou ao ideal moral de liberdade como valor universal.

v  Alteração da orgânica política, sem mediações políticas, polarizando dois momentos: Estado e individuo, público e privado.

o   Diversificação do mundo e desagregação da sociedade orgânica medieval; pluralidade de igrejas.

o   Entendimento da pluralidade e do rompimento unitário como diversificador social enriquecedor no campo ético e econômico.

o   Tolerância religiosa se constitui como princípio que evolui para a liberdade religiosa, apontada como a mãe de todas as liberdades.

v  Partidos políticos como representantes dos grupos sociais, se concretizando o Estado constitucional, rumo ao Estado liberal.

2.3.             A herança medieval

v  Herança: constitucionalismo medieval.

v  A supremacia da lei e o governo limitado (natureza da lei e o caráter dos limites).

v  Fontes do direito são três: a lei natural, as consuetudinárias e as constituições.

o   O direito natural é vago, embora mãe de todas as leis: relacionado aos direitos divinos, imanentes aos costumes, nunca oposto a elas, validando?as.

o   Verdadeiro direito é consuetudinário: existe há muito tempo, consensual de várias gerações, por isso, justo.

o   O controle sobre atos legislativos do rei por parte de órgãos cuja participação é necessária para validação de tais atos, uma vez que significam o consenso do reino: Parlamento na Inglaterra e na França.

§  Medievais acreditam que lei não se cria, se declara; não se faz, se recorda; lei é confirmação do que sempre foi direito.

§  Essa lei não afeta os privilégios, já que a propriedade do povo é inviolável dentro do direito privado.

v  Governo limitado: iconografia medieval do rei com espada e livro nas mãos. "Um rei que governe necessita das armas e das leis". (Braxton, De legibus et consuetudinibus Angliae).

o   As armas para combater inimigos e rebeldes.

o   As leis para manter paz justa entre súditos.

v  Dois poderes que transformam rei em chefe:

o   Gubernaculum: relações entre os Estados e à ordem interna, assuntos de Estado, cuja natureza requeria unidade para confiar a uma pessoa decisões eficazes e rápidas.

o   Iurisdictio (ou justiça): dever de administração da justiça. O rei está limitado pelo direito.

§  O rei é soberano enquanto dita a lei, por ser fonte da justiça. Representa a vontade divina ao ditar a justiça, pois esse é um dever pertencente a Deus, não ao homem.

§  Está no trono para pronunciar justiça, conforme a lei, de onde deriva seu poder. Daqui principia a distinção entre rei/tirano, ministro de Deus/servo do diabo, que originam as teorias sobre tirania no período medieval.

v  O poder do rei era indivisível, incontrolável, porém limitado. Todavia, não havia órgão legal que julgasse as violações da iurisdicto; embora abaixo de Deus e da lei, mas não da cúria, ninguém julgaria uma violação da lei por parte do monarca.

v  O desenvolvimento do Estado absoluto acarreta na crise da coexistência dos poderes; a imposição e a legislação são os pontos principais.

o   Intensificação do uso de impostos excepcionais impostos pelo rei.

o   Desenvolvimento de novo poder legislativo, legibus solutus, em detrimento do direito consuetudinário, vigente na iurisdictio.

v  O advento do Estado soberano rompe com a série de mediações em que se articulava o poder durante a sociedade medieval estamental.

v  Compreensão da ordem de estratificação social:

o   Primeiro estado: nobreza – condes, barões, cavalheiros. Recebem altos cargos de Estado e governo de províncias, defesa do rei e do reino.

o   Segundo estado: burguesia comerciante. Destina-a ofícios de finança e magistratura.

o   Terceiro estado: campesinos e artesãos. O mais numeroso de todos e deve ser governado.

v  Complexo equilíbrio social em crise pelo crescimento econômico das novas classes; antropocentrismo; Estado absoluto como máquina derivada do racionalismo.