A discussão central está pautada na
concretização dos direitos sociais nos Estados Democráticos de Direito.
A primeira perspectiva foi a de tomar
a posição jurídico-prestacional com equivalente densidade jurídico-subjetiva
dos direitos de defesa. A geração é considerada, doutrinária e
jurisprudencialmente, primordialmente de caráter conservador, como deveres
objetivos prima facie do Estado, e
não como direitos subjetivos que sejam dignos de prestação diretamente
decorrente da Lei Maior, adotando a percepção de que a obrigação estatal é de
garantia de um mínimo de existência
digna, de conteúdo mínimo do direito.
A segunda analisou a dependência da
legislação para a concreção dos direitos sociais previstos constitucionalmente,
tendo como parâmetro a reserva do
possível. A dimensão normativa da sociedade seria dada pelo postulado de
realização gradativa dos direitos sociais, e não uma exigência de otimização
direta e imediata dos mesmos; essa visão se vê comprometida quando o
neoliberalismo passa a ser hegemônico e o Estado Social, decadente. Os direitos
sociais sofrem um retrocesso considerável.
O terceiro momento é caracterizado por
um debate sobre a auto-aplicabilidade das normas constitucionais e o discurso
social sobre os direitos fundamentais, demonstrando que a força normativa
constitucional seria reobservada através de uma interpretação pós-positivista
da sociedade. Mais adiante, os direitos sociais são categorizados como de
indeterminabilidade aplicativa, mas de força impositiva no desenvolvimento de
políticas públicas.
A elevação da situação do princípio de
dignidade da pessoa humana como
basilar da sociedade diminui a substância dos direitos sociais na perspectiva
jurídico-constitucional, passando-se a questionar a eficiência e a eficácia dos
serviços estatais em prol das ações do governo. O princípio era considerado
satisfeito desde que cumprido os mínimos da dignidade, e os direitos sociais,
econômicos e culturais sofrem uma “redução eidética”; os direitos sociais, a
partir de então, eram meras projeções da dignidade humana, e não autônomos em
si. Ademais, bens sociais transmudaram-se em bens privados, por influência das
políticas liberais: o Estado é um conjunto de serviços privados, e a otimização
dos direitos sociais decorre não apenas de sua presença no texto
constitucional, mas de boas práticas de governança e de um gerenciamento dos
recursos disponíveis.
A constituição social diretora depende
da construção de novos fundamentos dogmáticos, o que se observaria com a
racionalização de prestações sociais dos direitos de segunda geração. Os juízes
analisam os casos de modo que os direitos são considerados como contemplados
pelas normas constitucionais, e, por conseguinte, a política consagra esses
direitos com prestações gratuitas para sua realização; entretanto, foge à
interpretação positivista o fato de que o direito posto não decorre na
concreção dos direitos sociais pelos entes públicos.
Para os liberais, não há, nos direitos
sociais, a característica intrínseca da dignidade dos direitos subjetivos e as
normas que os preveem são meramente programáticas, necessitando de
complementação normativa (políticas públicas) e sendo apenas excepcionalmente
asseguradas pelo Poder Público, dado que são bens privados. Todavia, a ficção da mão invisível não é suficiente
para superar os problemas sociais. Precedentes portugueses reforçam a concepção
de que o mínimo social equivale ao mínimo de dignidade, o que conforma no
retrocesso social dos direitos.
Inicia a discussão sobre a atuação
jurídico-política na substancialização dos direitos sociais.
A primeira questão está pautada na
determinação do que é o núcleo essencial de direitos, liberdades e garantias, o
que se torna complicado na ponderação entre bens e direitos conflitantes; a
essência de um direito pode ser classificada como residual, como
“conceito-limite” ante a aplicação de postulados como a razoabilidade e a
proporcionalidade; também a categoria poderia ser tratada como mero postulado
do pós-guerra para reafirmar a garantia da liberdade e dos direitos pessoais.
Instrumentos normativos, como leis e
regulamentos, poderiam ser utilizados como forma de determinar diretrizes de
boas práticas ou padrões observáveis e mecanismos de governança para permitir o
controle jurisdicional de conflitos de prestação estatal – desse modo, a
análise casuística não se basearia no texto constitucional, mas na lei que
expressa a solidificação do núcleo da subjetivação dos direitos sociais.
O poder constituinte instituído
poderia contemplar instrumentos reguladores presentes em outras disciplinas e a
carta de direitos dos usuários dos serviços públicos. Assim, a qualidade dos
serviços de saúde seria aferível a partir da observação de padrões técnicos e
humanos determinados em códigos de boas práticas e não apenas na mera execução
hierárquica de disciplinas presentes em regulamentos e procedimentos
administrativos.
A concretização de direitos na vida
judicial também é relevante ponto, permitindo o reconhecimento entre a
equiparação do núcleo primordial de prestações sociais e o núcleo essencial de
direitos, liberdades e garantias. Assim, argumentos como reserva do possível e caráter
programático são formas de neutralização da concretização dos direitos
sociais previstos constitucionalmente. Entretanto, não incumbe aos tribunais a
extrapolação dos limites jurídicos ou da criação de pressupostos de fato e de
direito que não estão presentes em sua competência. A proibição do retrocesso social deve ter aplicação em consonância
com a razoabilidade e racionalidade nos momentos de escassez e austeridade,
pois são momentos em que a manutenção do núcleo essencial do direito social
depende de uma redução da prestação social. Acerca do “mínimo existencial”, os
tribunais retiram fundamento da dignidade da pessoa humana (de forma abusiva, o
que dessubstancializa os direitos) e asseveram uma função prestacional do
Estado em cada um dos direitos negativos de liberdade. O limite para estes
seria, entretanto, a não possibilidade de interferência do Judiciário nas
políticas públicas.
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