Princípios e regras – VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA

1.       Distinção entre regras e princípios.

1.1.    A primeira tese é a da separação qualitativa entre ambos (a distinção é de caráter lógico), de Dworkin e Alexy.

1.1.1. DWORKIN:

1.1.1.1.             Regras jurídicas: dimensão de validade – ou valem integralmente, ou não.

1.1.1.2.             Princípios: dimensão de peso/importância. Esse é o critério a ser considerado quando da colisão de princípios (“maior peso”) à o princípio não prevalecente ainda permanece no ordenamento jurídico, pois sua força não foi suficiente apenas para o caso concreto em questão, o que pode se alterar em situações supervenientes.

1.1.2. ALEXY:

1.1.2.1.             Princípios são normas que determinam a realização de algo na maior medida possível, conforme as circunstâncias práticas e jurídicas, e, portanto, são mandamentos de otimização.

1.1.2.1.1.                   A realização na íntegra de um princípio é, geralmente, conflitante com outro princípio: há a colisão à sopesamento à resultado ótimo – que varia caso a caso.

1.1.2.1.2.                   Apresentam deveres e direitos prima facie – podem demonstrar menos amplitude com o sopesamento dos princípios –, de modo que a sua realização varia.

1.1.2.2.             Regras têm deveres e direitos definitivos: caso a regra seja válida, ela deve ser cumprida integralmente.

1.2.    Outra tese, em contraposição, advoga uma distinção de grau, de generalidade, abstração ou fundamentalidade.

1.2.1. Essa é a que está em voga no Brasil.

1.3.    Outros dispensam a distinção por considerá-la impossível ou infrutífera.

2.       A distinção no Brasil e crítica dos conceitos.

2.1.    Problema terminológico e tipológico.

2.1.1. Princípios são, no Brasil, “mandamentos nucleares”, “disposições fundamentais” ou “núcleo de condensações” – isto é, as normas de maior fundamentalidade do sistema.

2.1.2. As regras concretizam os princípios, de modo que tem seu aspecto instrumental mais acentuado e o fundamental, menos.

2.1.2.1.             A distinção alexyana nada revela sobre a fundamentalidade dos princípios; todavia, é relevante distinguir em tipologias os princípios constitucionais.

2.1.2.2.             Considerando a classificação de Alexy (axiologicamente neutro), alguns princípios (como o da legalidade, da anterioridade, o do nulla poena sine lege) sequer seriam assim designados – são regras na sua concepção.

2.2.    Texto e norma.

2.2.1. Para Ávila, a distinção é de grau de abstração (princípios são mais abstratos que regras). Ambos os tipos se submetem ao processo interpretativo, não se aplicando o modelo “tudo ou nada”.

2.2.1.1.             Equívoco sobre “tudo ou nada” (= “imediatidade”) e distinção texto x norma.

2.2.1.1.1.                   Texto: enunciando linguístico.

2.2.1.1.2.                   Norma: resultado da interpretação do texto.

2.2.1.1.2.1.  Art. 5º, XL.

2.2.1.1.3.                   Argumento perde força à distinção entre normas, não textos à todos têm interpretação prévia, os textos dependem de interpretação, independente de ser regra ou princípio; sopesamento, só princípio.

2.3.    Deveres prima facie e deveres definitivos

2.3.1. Para Inocêncio Mártires Coelho, apenas há colisão aparente entre princípios, visto que não há consequência determinada nesse tipo normativo.

2.3.1.1.             O pressuposto é falso, visto que há, sim, consequências determinadas (como liberdade de expressão x direito à privacidade) – não é aparente.

2.3.2. Para Ávila, é a colisão é aparente depois de resolvida à todas são, exceto as irresolúveis à

2.3.3. Deveres prima facie: é um dever que pode se demonstrar não ser definitivo, realizável à o dever definitivo é resultado do sopesamento, que prevalece no caso concreto. A colisão é real. São expressos por princípios.

2.3.4. Deveres definitivos: são evidenciados por regras.

2.4.    Mandamentos de otimização

2.4.1. Para Ávila, não há “mandamentos de otimização”, por não haver cumprimento em máxima medida. Sugere uma classificação quadripartite:

2.4.1.1.             Realização na medida necessária: fim de um princípio decorre no fim de outro.

2.4.1.1.1.                   Sem exemplos, difícil sustentação desse caso. Um princípio seria instrumento do outro.

2.4.1.2.             Realização de um exclui a realização do outro à exclusão de um dos princípios (como conflito de regras).

2.4.1.3.             Realização de um decorre em realização parcial do outro.

2.4.1.4.             Realização de um não interfere na realização do outro.

2.4.2. Colisão total de princípios

2.4.2.1.             Para Ávila, a colisão resulta na exclusão de um dos princípios do caso, como nos conflitos entre regras. Argumento insustentável, dado que o princípio rejeitado não é excluído do ordenamento por invalidez, como ocorre com as regras; portanto, este poderia vir a ser aplicado supervenientemente.

2.4.3. Realização no todo e realização na máxima medida

2.4.3.1.             A distinção para Ávila não está na realização no todo/na máxima medida, pois ambas podem ser aplicadas na íntegra.

2.4.3.2.             Princípio só tem dever prima facie, ao passo que só se realiza “no todo” o conteúdo de dever-ser de uma regra que é produto do sopesamento entre os princípios em colisão, apenas para o caso em questão (ou casos muito semelhantes).

2.5.    Liberdade estrutural

2.5.1. Ana Paula de Barcellos, dois critérios suplementares para a distinção.

2.5.1.1.             Indeterminação de seus efeitos.

2.5.1.2.             Multiplicidade de formas para atingir os efeitos.

2.5.1.2.1.                   Característica dos princípios.

2.5.1.2.1.1. Entretanto, isso não é característica exclusivamente principial, mas de toda norma que imponha omissão, mas ação, prestação ou alcance de finalidade.

2.5.1.2.1.2. Direitos fundamentais têm ação e omissão concomitantemente.

2.5.1.2.1.3. É um aspecto parcial dos princípios.

2.5.1.2.2.                    

2.6.    A teoria estruturante do direito e a distinção entre princípios e regras.

2.6.1. Sincretismo metodológico: adoção de teorias incompatíveis como se assim não fossem à recepção da distinção + teoria estruturante do direito (Friedrich Muller).

2.6.1.1.             TEORIA ESTRUTURANTE:

2.6.1.1.1.                   Separação programa x âmbito da norma: superação da concepção positivista de que a aplicar o direito é apenas subsumir fatos à norma.

2.6.1.1.2.                   É uma característica o afastamento do método de sopesamento para aplicação do direito, pois se trataria de mero “sugestionamento linguístico”, “envolvimento afetivo”, “pré-compreensão esclarecidas” e, portanto, seria irracional, produzindo uma simples suposição.

2.6.1.2.             DISTINÇÃO:

2.6.1.2.1.                   Parte do princípio do método de sopesamento de princípios em colisão como meio de possibilitar sua aplicação.