domingo, 12 de junho de 2016

O conceito de Direito, capítulo V - H. L. A. HART



            O ensaio a seguir refere-se à exposição de como se constituem as distinções entre o Direito e as ordens instituídas através da violência e qual a relação que se estabelece entre esses modelos de organização social, manifestando o funcionamento com/sem a união de regras primárias e secundárias. 
            A primeira concepção apresentada é a de refutação do Direito como ordem coerciva do soberano, que se constitui através de elementos como obediência, hábitos e ameaças. As principais críticas residem na incapacidade dessa teoria representar integralmente aspectos considerados familiares do Direito de um Estado moderno. Por consequência, se analisou, na teoria, a descontinuidade da autoria legislativa normalmente presente em um sistema jurídico moderno e as pessoas ou soberano(s) não tiveram sua personalidade refletida nem no eleitorado, nem como órgão legislativo. A conclusão genérica é de que o entendimento sobre as regras e a complexidade de um sistema jurídico requer mais do que mera combinação dos elementos já supracitados; é necessário, por exemplo, distinguir entre regras primárias – caracterizadas pela exigência aos humanos sobre fazer ou abster-se sobre certas ações, independente de sua vontade; imposição de deveres e pela relação a ações de movimentos físicos – e secundárias – que subsidiam as primeiras, garantindo a dinamicidade do sistema ao permitir a elaboração de novas regras primárias, extinção ou alteração de antigas; e atribuindo determinados poderes, relacionadas ainda a constituição ou modificação de deveres e obrigações.
HART expressa a reutilização da base da teoria que considera o Direito tal como ordem coerciva em que, onde ele está presente, a conduta humana passa a ser considerada como não facultativa ou obrigatória para expor uma nova explicação do Direito. Para tanto, o autor passa a uma diferenciação quanto à obrigação: a explicação consiste na distinção entre uma ação tomada em consequência de determinadas crenças e motivações (como no caso de quem foi obrigado) e outra, executada pela cogitação de uma não penitência imputada em decorrência da desobediência e da pressuposição de um sistema sancionador ineficaz; além de ser indiferente ao fato da pessoa realmente ter feito realmente ou não tal ação.
Embora a teoria de predição – que afirma haver a realização da obrigação apenas por causa da possibilidade de que a pessoa se submeta a uma punição caso venha a descumpri-la – seja considerada como única alternativa possível por muitos teóricos, o autor a refuta, com objeções baseadas no fato de que desvios não são considerados apenas simples fundamentos para a predição de reações hostis ou sanções de tribunais, como também se configuram a justificação para que essas mesmas sanções sejam imputadas; além de a interpretação da previsibilidade afirmar contradição em uma asserção que afirme que “não havia a menor hipótese de ser apanhado ou sujeito a castigo”, quando, de fato, não há, embora nos sistemas jurídicos as sanções sejam aplicadas em grande quantidade às violações.
O autor demonstra que as obrigações estão intimamente ligadas às regras, e que estas, por sua vez, nascem de uma demanda geral para obrigação de realização de determinada coisa e por elevada pressão social sobre quem comete desvios de certas condutas. Aponta ainda a existência de pontos de vista interno – o entendimento do agente sobre as razões das regras compreendidas no sistema, e por que obedecê-las – e externo – caracterizado pelas conclusão da observação de certas regularidades entre desvios e reações hostis, estimando certa probabilidade de castigo sobre as condutas, o que pode conduzir alguém a “escapar a dimensão total da vida social” –, com relevante destaque de que ambos se constituem imprescindíveis para a teoria jurídica.
Quanto a um sistema de estrutura integrada de regras primárias de obrigação, HART afirma que é possível que alguma sociedade funcione a partir dela, mas indica três razões fundamentais de seus problemas, sendo: a incerteza proveniente da falta de um sistema unificado de regras, a estática formal das regras e a ineficácia, ao que ele expressa regra de reconhecimento – especificando as regras do grupo, a serem apoiadas por pressão social –, de alteração – estabelecendo o poder para criação, alteração e extinção de regras primárias – e de julgamento – identificando os responsáveis e os processos do julgamento – como solução.
Por fim, a conclusão é de que, a partir das regras secundárias, há um ponto de vista interno muito mais abrangente, permitindo a inserção de novos conceitos e um referencial relevante para a análise das concepções, embora dependente do externo para observação dos métodos adotados no âmbito jurídico. Assim, o autor demonstra que a união de regras primárias e secundárias apresenta imprescindibilidade na compreensão do sistema jurídico – e para afirmar sua completude e aplicabilidade no Estado moderno – ao figurar como núcleo no debate, mas há ainda a consideração de outros elementos para a inferência do todo.

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