O ensaio a seguir refere-se à exposição de como se
constituem as distinções entre o Direito e as ordens instituídas através da
violência e qual a relação que se estabelece entre esses modelos de organização
social, manifestando o funcionamento com/sem a união de regras primárias e
secundárias.
A primeira concepção apresentada é a de refutação do
Direito como ordem coerciva do soberano, que se constitui através de elementos
como obediência, hábitos e ameaças. As principais críticas residem na
incapacidade dessa teoria representar integralmente aspectos considerados
familiares do Direito de um Estado moderno. Por consequência, se analisou, na
teoria, a descontinuidade da autoria legislativa normalmente presente em um
sistema jurídico moderno e as pessoas ou soberano(s) não tiveram sua
personalidade refletida nem no eleitorado, nem como órgão legislativo. A
conclusão genérica é de que o entendimento sobre as regras e a complexidade de um
sistema jurídico requer mais do que mera combinação dos elementos já supracitados;
é necessário, por exemplo, distinguir entre regras primárias – caracterizadas
pela exigência aos humanos sobre fazer ou abster-se sobre certas ações, independente
de sua vontade; imposição de deveres e pela relação a ações de movimentos
físicos – e secundárias – que subsidiam as primeiras, garantindo a dinamicidade
do sistema ao permitir a elaboração de novas regras primárias, extinção ou
alteração de antigas; e atribuindo determinados poderes, relacionadas ainda a
constituição ou modificação de deveres e obrigações.
HART expressa a reutilização
da base da teoria que considera o Direito tal como ordem coerciva em que, onde
ele está presente, a conduta humana passa a ser considerada como não
facultativa ou obrigatória para expor uma nova explicação do Direito. Para
tanto, o autor passa a uma diferenciação quanto à obrigação: a explicação
consiste na distinção entre uma ação tomada em consequência de determinadas
crenças e motivações (como no caso de quem foi
obrigado) e outra, executada pela cogitação de uma não penitência imputada
em decorrência da desobediência e da pressuposição de um sistema sancionador ineficaz;
além de ser indiferente ao fato da pessoa realmente ter feito realmente ou não
tal ação.
Embora a teoria de predição – que afirma haver a
realização da obrigação apenas por causa da possibilidade de que a pessoa se submeta
a uma punição caso venha a descumpri-la – seja considerada como única
alternativa possível por muitos teóricos, o autor a refuta, com objeções
baseadas no fato de que desvios não são considerados apenas simples fundamentos
para a predição de reações hostis ou sanções de tribunais, como também se
configuram a justificação para que essas mesmas sanções sejam imputadas; além
de a interpretação da previsibilidade afirmar contradição em uma asserção que
afirme que “não havia a menor hipótese de ser apanhado ou sujeito a castigo”,
quando, de fato, não há, embora nos sistemas jurídicos as sanções sejam
aplicadas em grande quantidade às violações.
O autor demonstra que as
obrigações estão intimamente ligadas às regras, e que estas, por sua vez,
nascem de uma demanda geral para obrigação de realização de determinada coisa e
por elevada pressão social sobre quem comete desvios de certas condutas. Aponta
ainda a existência de pontos de vista interno – o entendimento do agente sobre
as razões das regras compreendidas no sistema, e por que obedecê-las – e
externo – caracterizado pelas conclusão da observação de certas regularidades
entre desvios e reações hostis, estimando certa probabilidade de castigo sobre as condutas, o que pode conduzir
alguém a “escapar a dimensão total da vida social” –, com relevante destaque de
que ambos se constituem imprescindíveis para a teoria jurídica.
Quanto a um sistema de
estrutura integrada de regras primárias de obrigação, HART afirma que é
possível que alguma sociedade funcione a partir dela, mas indica três razões
fundamentais de seus problemas, sendo: a incerteza
proveniente da falta de um sistema unificado de regras, a estática formal das regras e a ineficácia, ao que ele expressa regra de reconhecimento – especificando
as regras do grupo, a serem apoiadas por pressão social –, de alteração –
estabelecendo o poder para criação, alteração e extinção de regras primárias –
e de julgamento – identificando os
responsáveis e os processos do julgamento – como solução.
Por fim, a conclusão é de
que, a partir das regras secundárias, há um ponto
de vista interno muito mais abrangente, permitindo a inserção de novos
conceitos e um referencial relevante para a análise das concepções, embora
dependente do externo para observação
dos métodos adotados no âmbito jurídico. Assim, o autor demonstra que a união
de regras primárias e secundárias apresenta imprescindibilidade na compreensão
do sistema jurídico – e para afirmar sua completude e aplicabilidade no Estado
moderno – ao figurar como núcleo no debate, mas há ainda a consideração de
outros elementos para a inferência do todo.
Nenhum comentário:
Postar um comentário