Formalismo - FREDERICK SCHAUER

           O ensaio a seguir refere-se à apresentação de SCHAUER da questão da condenação do formalismo em si, como um dos assuntos de grande discussão no âmbito jurídico. A proposta apresentada não é de defesa do formalismo como algo positivo ou enquanto mecanismo exclusivo dos sistemas jurídicos, mas de uma reavaliação da aversão contemporânea. 

            Na análise proposta, Frederick parte das críticas ao formalismo como negação de escolhas, tanto a partir da escolha no interior de normas quanto entre normas. Quanto ao primeiro, apresenta um formalismo que se constitui na justificação dada, como negação de envolvimento de escolha política, moral, social ou econômica na tomada de decisão, ou ainda, uma negação de que houvesse qualquer margem de discricionariedade para essa decisão, com base no exemplo do caso Lochner v. New York. A crítica do fundamento do caso, enquanto evidente “escolha mascarada pela inexorabilidade linguística”, estende-se a muitos autores. Essa falsa afirmação do caráter inexorável das decisões está relacionada a “aplicações não pacíficas de termos gerais a casos específicos como se estivessem, por definição, incorporadas no próprio significado do termo geral.”. É, dessa forma, caracterizado o formalismo como instrumento de ilusão ao passo que, ao atribuir uma inexorabilidade de definição, torna obscurecida a escolha da decisão e bloqueia tanto os questionamentos sobre a tomada feita ou possível. HART, nessa concepção, afirma que os termos jurídicos contêm em si um núcleo de significado já determinado e uma penumbra desse significado que pode ser debatida; todavia, recusa que, na dúvida, seja necessário recorrer a qualquer elemento que não a determinação do próprio significado, tanto quanto em Lochner, isto é, não pressupõem que a aplicação da norma contenha uma escolha que não seja estabelecida pelas palavras constitutivas da lei.

            Sobre a escolha entre normas, SCHAUER afirma que frequentemente há a negação de oportunidade de escolher aplicar ou não determinada norma, mesmo que analisada a sua taxatividade sobre o caso, de tal modo que o tomador exerce o seu poder de escolher, não mais tendo a escolha como parte do processo. Exemplificando com base no caso Hunter v. Norman, a decisão tomada pelo juiz teve como referência Ryshpan v. Cashman. Por meio dessas citações, ele demonstra que não apenas o precedente pode ser tomado como fuga diante dos rigores da lei, como tomar uma escolha por pura interpretação literal das palavras como única possível seria uma consideração fantasiosa. A essa última, aponta grande censura em decorrência da restrição da possibilidade do tomador de decisão agir com base em fatores externos. Sobre esse tópico, ainda cita que há necessidade de negligência da prescrição específica de determinada regra, ao qual aponta “rotas de fuga” normalmente já utilizadas pelo ordenamento, como tomada de decisão de acordo com o propósito original da regra ou recorrer à vontade do legislador, demonstrando que há alguns modelos de desvios da aplicação esquemática e mecânica.

            Na consideração do formalismo como limitação da escolha, SCHAUER diz que disso decorre que “ser formalístico é ser escravizado [...] pela página”, e, em contraposição ao argumento anterior apresentado, não é uma negação pelo juiz, mas para o tomador de decisão, que tem o seu melhor juízo impedido pela linguagem da regra vinculativa, está atado aos “ditames da lei”. Considerando a questão conceitual, afirma que a linguagem por si, não limita, embora seja contingente e artificial, não tem força suficiente para sustentar sua rigidez, do que depende do juiz acatar ou não as restrições por elas impostas. Sobre a limitação da linguagem, evidencia, por questão empírica, que, por diversas vezes, os juízes não se valem de fatores relevantes ou agem consoante um resultado razoável, independentemente da linguagem – isto é, seguem seus próprios juízos, e não as regras.

            Ao abordar o formalismo como tomada de decisão fundamentada nas regras, SCHAUER que pouco se encontra de valioso em tal atitude, pois, como já supracitado, essas formulações de regra obstaculizam o processo de escolha, impedindo que fatores externos, possibilitadores de melhor resolução do caso concreto, sejam utilizados, condenando “as decisões à mediocridade”, sem demonstrar algo essencialmente justo no sistema. Todavia, embora inapropriadas, as regras ainda detém a previsibilidade ou certeza ao seu lado, o que permite inferir tanto que o tomador da decisão e as partes percebem determinada situação da mesma forma quanto se sabe ao resultado que se segue no processo, embora esteja ameaçado pelas competências decisórias que discorre.

            Em suma, a obra elucida as diversas críticas direcionadas quanto ao “ser formalista”. Embora apresente que há certa desvantagem de impor limites aos sábios tomadores de decisão e restringir os desorientados ou equivocados, SCHAUER presume que a crítica fundamental não seja quanto formalismo no significado de “sistema de decisões baseadas em regras” tanto como um sistema que se manifesta intransigente e absoluto, e não presumido, retirando as possibilidades de fuga, de saída, mesmo sob condições extremas, de tal forma que, esse modo mais estreito de formalismo, não merece integral condenação.