Esse ensaio é uma continuação da análise iniciada aqui.
O ensaio a seguir refere-se à prossecução da
apresentação de LARENZ acerca das teorias e da discussão metodológica sob a
influência do conceito positivista de ciência, por meio de críticas contínuas
ao decorrer da explanação, em relação ao Movimento do Direito Livre, à Sociologia
do Direito e à Teoria Pura do Direito.
Procedendo às concepções já apresentadas, LARENZ introduz
o Movimento do Direito Livre. As principais ideias estão sintetizadas na
compreensão da decisão judicial não somente como aplicação da norma jurídica,
evidenciando nela uma função criadora do Direito; da concepção da lei como ato
preparador ou de tentativa de realização do ordenamento jurídico; e do litígio
jurídico como situação em que não há prévia determinação legal e requer do juiz
a utilização de uma lei ad hoc, a
mais justa através da interpretação.
Posteriormente, EHRLICH desenvolve a teoria do Direito
Livre, ressaltando a imprescindibilidade da livre investigação do Direito em
contraposição ao desenvolvimento da aplicação esquemática de subsunção da
realidade à lei. Há, dessa forma, a concepção do Direito livre como resultante
das decisões jurídicas, da jurisprudência e da ciência, um produto da vontade –
considerada o verdadeiro “motor” que conduz à decisão antecipadamente
conhecida, que, segundo ISAY, é regida conforme um valor de justiça,
apreensível somente a partir de um sentimento jurídico, e não racionalmente. Esse conjunto permite que dois casos recebam
tratamentos distintos, interpretados de modo extensivo ou restritivo; todavia,
LARENZ observa a limitação dessa interpretação ao assinalar, nas ideias de
ISAY, a necessidade da decisão submeter-se ao controle das normas e à
retificação.
Logo após, LARENZ discorre sobre a Sociologia do Direito,
apontando a rejeição da cientificidade do Direito – como dogmática jurídica –
pela sua incapacidade de produção de conhecimentos verdadeiros; não poderia ser
reconhecido como autêntica ciência pela parcialidade dos métodos de observação adotados
pelo jurista, suscetíveis a influências que culminam na consideração de certos interesses para aplicação da
determinação judicial.
Para a corrente, a sociologia jurídica é a verdadeira
ciência do Direito, uma vez que anseia atender a conquista do puro conhecimento
e tratamento dos fatos. LARENZ aponta positivamente a crítica desenvolvida por
EHRLICH quanto à teoria da aplicação do Direito, ao mesmo tempo em que
encaminha a ele sua crítica sobre a ausência de métodos de investigação
jurídica suficientes para a resolução do problema.
Introduz-se então JERUSALEM, de perspectiva sociológica,
embora compreenda a importância do sentido
para o Direito, classificando-o como ciência do espírito; para ele, autêntica é
a sociologia jurídica, que procura estabelecer as leis regentes da realidade.
As críticas submetidas por ele à dogmática referem-se quanto ao casuísmo
prevalecente, ao fim da função social e ao distanciamento da realidade ao
estabelecer realidade de conceitos e representações.
Por fim, disserta sobre a teoria pura do Direito de KELSEN,
cujo objetivo era de fundamentação da ciência do Direito como uma ciência,
imbuída e restrita pelo positivismo, ao qual LARENZ atribui alto nível teórico
ao lado de resultados práticos escassos. A pureza da concepção kelseniana
deriva da rigorosidade imposta ao cumprimento de sua função e do desvanecimento
de conceitos externos ao Direito, como ciências de fatos e proposições de fé, ou
seja, objetiva neutralidade metodológica. Sua singularidade reside em
constituir-se como estrutura lógica das normas, de modo a analisar todo e
qualquer sentido, possibilidade, limite, espécie e modo do estabelecimento dos
enunciados jurídicos, sem juízos de valor, caracterizando-se uma teoria do
conhecimento juscientífico. Como teoria, pressupõe a existência do mundo do
ser, dos fatos; e o mundo do dever-ser, dos preceitos válidos, demonstrando
clara distinção entre a concepção de aquilo que é x aquilo que deve ser
[realizado efetivamente], caso da ordem normativa. Para obtenção de unidade, de
coerência formal das normas do Direito positivo, KELSEN atribui como fundamento
de validade uma norma pressuposta
fundamental, e não posta pelo Direito, constituindo um sistema hierárquico que legitima um enunciado
normativo de nível inferior a partir de uma norma de escalão superior.
LARENZ critica KELSEN por não estabelecer a disparidade
proposta entre ser e dever ser – a base da teoria –, na ausência de um
sincretismo metodológico necessário, apontando ainda a falta de consistência do
último conceito como vinculador de comportamentos humanos e o conceito de dever
jurídico, como limitante literal e verbal.
Em suma, o autor
expõe no capítulo obras e teorias constituídas em um período anterior ao
seu, salientando as lacunas enquanto as
expõe, demonstrando a presença do positivismo em seus métodos e teses, de modo
que, a partir dessas imperfeições, LARENZ se aproxima de forma contundente ao
debate metodológico atual e permite que, posteriormente, ele faça a proposição
de sua teoria, na segunda parte da obra.
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