domingo, 12 de junho de 2016

Pensando como um advogado, capítulo 1 - FREDERICK SCHAUER



            O ensaio a seguir refere-se ao questionamento e à análise de SCHAUER quanto à existência de um raciocínio específico no âmbito jurídico, o que designa como “pensar como um advogado”, sentença que nomeia a obra. Segundo ele, o objetivo do ensino jurídico é habilitar para o aluno a ter raciocínio jurídico, e para iniciar esse debate, é proposta uma reflexão, que embasa o texto: “existe realmente essa forma distinta de raciocínio?”.
            Para iniciar a indagação, o autor diz que há algo mais do uma forma de pensamento mais eficaz ou racional em comparação com as outras pessoas, o que descreve como algo próximo de um modo de pensar distinto delas. Portanto, os operadores do Direito não contêm em si uma singularidade em decorrência do seu saber específico – que aparece sob a forma de conhecimento, sustentação oral ou redação –, mas por “algo além”. Em contraposição a essa perspectiva, os realistas manifestam-se por ideia contrária: conforme eles, as decisões da Corte são meros frutos de ideologias, atitudes, preferências próprias daqueles que detêm esse poder, e não pelo raciocínio jurídico pressuposto. Os psicólogos, por sua vez, sustentam que juízes e advogados apresentam idênticas restrições na questão de racionalidade de qualquer um dos tipos de “tomadores de decisão”. Completam ainda os adversários desse ponto de vista a corrente crítica comum – para esta, advogados são seres humanos como quaisquer outros, apresentando os mesmos talentos e restrições – e os céticos – afirmando que há um engodo da realidade, atribuindo peso maior do que realmente existe e que não é compreensível por outros.
            Buscando encontrar o que seria esse raciocínio jurídico, o autor refuta que argumentos (defensores do raciocínio jurídico) como facilidade com averiguação de fatos e provas ou maior compreensão de termos técnicos, assim como empatia, analogia e outras características de advogados sejam suficientes para sustentar tal concepção, pois não são exclusivos desses indivíduos. Igual é a sua percepção em relação àqueles que encontram nas regras positivadas, na preocupação com precedentes ou em raciocínios baseados em autoridade a comprovação, uma vez que tais situações também são comuns no âmbito extrajurídico. 
            Frederick indica não haver pretensão de singularidade, porque se reconhece que o Direito não é um sistema fechado, isto é, não há previsibilidade incondicional sobre o que pode vir a acontecer, o que se conduz à sujeição, no sistema jurídico, não apenas às habilidades explícitas, como também à complexidade imprevisível da condição humana. Em decorrência dessa pouca capacidade de previsão, frequentemente se vê forçado a transcender regras para servir a sociedade da melhor forma. Ademais, “sistema fechado” não pode ser usado para descrição desse mesmo sistema, pois a metodologia aplicada não é exclusiva da área.
            O que SCHAUER anseia demonstrar não é, portanto, que o Direito se demonstre como algo único, mas que certos aspectos estão especificamente concentrados nele. A estranheza específica representada significa que a decisão tomada no sistema jurídico não é necessariamente a melhor possível – aquela que seria tomada em consideração a todos os fatores analisados pelo tomador de decisão, com base na análise da situação com a qual se depara. A peculiaridade do raciocínio jurídico está no fato de ser contraintuitivo, buscando resultados diferentes do que o tomador naturalmente teria escolhido. Com a existência de uma metodologia especificamente dominante e concentrada na argumentação e na decisão no campo do direito, satisfaz-se então a tese do raciocínio jurídico.
            Erigindo sua concepção consoante com a ideia de garantia de um resultado que fosse considerado correto para todos ou para a maior quantidade dos casos particulares, SCHAUER cita COKE para afirmar que é melhor ser demonstrada uma situação de injustiça única (ou pequena) do que adotar uma regra que viesse a prejudicar um grande número de outros processos. Assim, é apresentado o método socrático, que ele afirma ser aplicado por juízes sobre advogados, principalmente em tribunais de apelação: são expressos os fatos e traz-se o questionamento sobre qual seria a possível solução; apresentada a regra que fundamenta essa solução, indaga-se sobre a aplicação da mesma em hipóteses distintas, provocando consequências distintas. Disso advém que, embora no exame específico aparenta-se determinada iniquidade, a melhor (e a que deve ser aplicada) regra é a que produz o melhor resultado em um universo de várias possibilidades. Esses tribunais em específico têm essa preocupação porque o que vier a ser decidido ali se torna precedente, e é imprescindível, destarte, analisar efeitos futuros através de cenários hipotéticos.
            Em suma, a obra demonstra que esse raciocínio moderadamente jurídico está pautado em uma preocupação das aplicações possíveis que difere dos naturais tomadores de decisão sobre o que pode ser considerado iníquo ou errado em casos específicos, aspecto relevante em um governo das leis – posicionado opostamente à individualização e juízos e caprichos pessoais. A afirmação empírica sobre sua subsistência é de que há disseminação em quantidade suficiente para comprovar o pensar como advogado como algo palpável.

Formalismo - FREDERICK SCHAUER



           O ensaio a seguir refere-se à apresentação de SCHAUER da questão da condenação do formalismo em si, como um dos assuntos de grande discussão no âmbito jurídico. A proposta apresentada não é de defesa do formalismo como algo positivo ou enquanto mecanismo exclusivo dos sistemas jurídicos, mas de uma reavaliação da aversão contemporânea
            Na análise proposta, Frederick parte das críticas ao formalismo como negação de escolhas, tanto a partir da escolha no interior de normas quanto entre normas. Quanto ao primeiro, apresenta um formalismo que se constitui na justificação dada, como negação de envolvimento de escolha política, moral, social ou econômica na tomada de decisão, ou ainda, uma negação de que houvesse qualquer margem de discricionariedade para essa decisão, com base no exemplo do caso Lochner v. New York. A crítica do fundamento do caso, enquanto evidente “escolha mascarada pela inexorabilidade linguística”, estende-se a muitos autores. Essa falsa afirmação do caráter inexorável das decisões está relacionada a “aplicações não pacíficas de termos gerais a casos específicos como se estivessem, por definição, incorporadas no próprio significado do termo geral.”. É, dessa forma, caracterizado o formalismo como instrumento de ilusão ao passo que, ao atribuir uma inexorabilidade de definição, torna obscurecida a escolha da decisão e bloqueia tanto os questionamentos sobre a tomada feita ou possível. HART, nessa concepção, afirma que os termos jurídicos contêm em si um núcleo de significado já determinado e uma penumbra desse significado que pode ser debatida; todavia, recusa que, na dúvida, seja necessário recorrer a qualquer elemento que não a determinação do próprio significado, tanto quanto em Lochner, isto é, não pressupõem que a aplicação da norma contenha uma escolha que não seja estabelecida pelas palavras constitutivas da lei.
            Sobre a escolha entre normas, SCHAUER afirma que frequentemente há a negação de oportunidade de escolher aplicar ou não determinada norma, mesmo que analisada a sua taxatividade sobre o caso, de tal modo que o tomador exerce o seu poder de escolher, não mais tendo a escolha como parte do processo. Exemplificando com base no caso Hunter v. Norman, a decisão tomada pelo juiz teve como referência Ryshpan v. Cashman. Por meio dessas citações, ele demonstra que não apenas o precedente pode ser tomado como fuga diante dos rigores da lei, como tomar uma escolha por pura interpretação literal das palavras como única possível seria uma consideração fantasiosa. A essa última, aponta grande censura em decorrência da restrição da possibilidade do tomador de decisão agir com base em fatores externos. Sobre esse tópico, ainda cita que há necessidade de negligência da prescrição específica de determinada regra, ao qual aponta “rotas de fuga” normalmente já utilizadas pelo ordenamento, como tomada de decisão de acordo com o propósito original da regra ou recorrer à vontade do legislador, demonstrando que há alguns modelos de desvios da aplicação esquemática e mecânica.
            Na consideração do formalismo como limitação da escolha, SCHAUER diz que disso decorre que “ser formalístico é ser escravizado [...] pela página”, e, em contraposição ao argumento anterior apresentado, não é uma negação pelo juiz, mas para o tomador de decisão, que tem o seu melhor juízo impedido pela linguagem da regra vinculativa, está atado aos “ditames da lei”. Considerando a questão conceitual, afirma que a linguagem por si, não limita, embora seja contingente e artificial, não tem força suficiente para sustentar sua rigidez, do que depende do juiz acatar ou não as restrições por elas impostas. Sobre a limitação da linguagem, evidencia, por questão empírica, que, por diversas vezes, os juízes não se valem de fatores relevantes ou agem consoante um resultado razoável, independentemente da linguagem – isto é, seguem seus próprios juízos, e não as regras.
            Ao abordar o formalismo como tomada de decisão fundamentada nas regras, SCHAUER que pouco se encontra de valioso em tal atitude, pois, como já supracitado, essas formulações de regra obstaculizam o processo de escolha, impedindo que fatores externos, possibilitadores de melhor resolução do caso concreto, sejam utilizados, condenando “as decisões à mediocridade”, sem demonstrar algo essencialmente justo no sistema. Todavia, embora inapropriadas, as regras ainda detém a previsibilidade ou certeza ao seu lado, o que permite inferir tanto que o tomador da decisão e as partes percebem determinada situação da mesma forma quanto se sabe ao resultado que se segue no processo, embora esteja ameaçado pelas competências decisórias que discorre.
            Em suma, a obra elucida as diversas críticas direcionadas quanto ao “ser formalista”. Embora apresente que há certa desvantagem de impor limites aos sábios tomadores de decisão e restringir os desorientados ou equivocados, SCHAUER presume que a crítica fundamental não seja quanto formalismo no significado de “sistema de decisões baseadas em regras” tanto como um sistema que se manifesta intransigente e absoluto, e não presumido, retirando as possibilidades de fuga, de saída, mesmo sob condições extremas, de tal forma que, esse modo mais estreito de formalismo, não merece integral condenação.

Metodologia da Ciência do Direito, O abandono do conceito positivista no início do século XX - KARL LARENZ



            O ensaio a seguir refere-se à exposição do autor KARL LARENZ em relação ao abandono do positivismo no início do século XX, caracterizando-se por um processo de renovação da filosofia jurídica em conjunto com maior afirmação da historicidade do Direito, apresentando as escolas de maior contribuição ao desenvolvimento metodológico.
            Apresentado como precursor, STAMMLER é responsável pela introdução de um movimento filosófico caracterizado pelo distanciamento em relação ao positivismo. Distinguindo as concepções de forma e matéria, ele apresenta a conclusão da presença de formas puras no pensamento jurídico, que funcionam como diretrizes. Objetivando  tornar a Jurisprudência reconhecida como ciência e reiterar sua cientificidade, o filósofo toma como principal missão a clarificação do que ele considerava como conceitos fundamentais do Direito e o próprio conceito de Direito – um “modo condicionante para a ordenação da consciência volitiva”. A autonomia metodológica da ciência jurídica, para ele, se encontrava no “querer”, modo de pensamento entre meio e fim, em que o último condiciona o primeiro, gerando a ideia de ciência final – imbuída de uma lógica própria. Segundo sua doutrina do Direito justo, tal ciência está sempre sob o querer vinculante de exigência de “justeza”, a partir do que se cria um parâmetro para análise do Direito positivo. LARENZ destaca como grandes contribuições a noção de autonomia metódica e a concepção da ideia de Direito como critério subjugador da pluralidade de fins que a ela se submetem.
A filosofia neokantista se firma categoricamente em contraposição à concepção limitada de ciência pelo positivismo. RICKERT reafirma uma investigação das bases epistemológicas e metódicas para as ciências da cultura, que apresentam um aspecto da totalidade do mundo, de acordo com uma construção que apenas revela que há possibilidade de valoração em um determinado objeto, sem, todavia, valorá-lo; é o valor, portanto, um conceito a priori, sem ser questionado o que ele realmente é. LASK, por sua vez, apresenta o Direito como uma ciência da cultura, que objetiva organizar o conteúdo do pensamento das normas com valores e fins reconhecidos pela comunidade, apresentando nele um trabalho criador através das decisões judiciais e da lei. RADBRUNCH, prosseguindo LASK, apresenta relevância para o conteúdo e o nexo dos valores – sendo o valor uma ideia – relevantes ao Direito, que serve à ideia de justiça; é uma realidade com significado, uma ciência de sentido objetivo das ordens juspositivas. SAUER, por fim, acredita na realização do Direito pelos juízos, analisando o caso com as normas e orientando-as segundo um valor, tomando como pressuposto a ideia de Direito que guia a interpretação e criação jurídica.
            Os neo-hegelianos partem da concepção da ordenação do Direito e da ciência jurídica para um princípio ético, a ideia do Direito, cuja expressão se dá no Direito historicamente construído e existente, de onde se decorre não apenas a expressão da ideia, como a sua vigência prática. A ciência jurídica é classificada como parte do reino espiritual, das significações; é interpretativa e individualizadora, como se observa nos conceitos de propriedade e usufruto. Como ciência histórico-interpretativa, sua interpretação objetiva a aplicação prática, que tem a ideia do Direito como diretriz; essa interpretação tem como missão não apenas apreender a norma em sue sentido original, mas conformá-la com a realidade, com as correções necessárias. Superando o positivismo, é expresso que o juiz não é mero robô nem criador puro do Direito; tal ciência tem concretização como si através da interpretação, mas é também regida pelas determinações das normas.
            A teoria fenomenológica tem como pressuposto um ser que, em si, já é diferenciado e conformado. REINACH, por sua vez, apresenta que figuras jurídicas têm um ser, independente da apreensão. O Direito não produz nada, só se depara com os conceitos jurídicos, que detém estrutura particular, sobre os quais realiza-se proposições a priori. As figuras e as modificações dos objetos jurídicos são produzidas pela prática de determinados atos que objetivam produzir certas consequências. Para ele, o Direito, ao vigorar, se torna parte da realidade social objetiva, é “real de um modo diferente”; está sujeito a modificações em consequência da situação histórica e da sociedade por sua “estrutura temporal da historicidade”. Por fim, sua concepção é de que as proposições só desenvolvem a força normativa intrínseca no momento de sua aplicação, determinando sua significação e o conteúdo da norma; por isso, não é independente dos homens.
            Em suma, LARENZ demonstra a evolução da filosofia do Direito a partir de diversas escolas, elucidando seus principais aspectos e as correlações estabelecidas entre elas e seus autores. Através de sua explanação, evidencia-se não apenas a divergência explicitada por meio dos distintos pressupostos gnosiológicos, dos conceitos e da observação da ciência jurídica sob perspectivas singulares, como também a convergência na apreensão do Direito como objeto específico, refutando sua compreensão como fato psíquico ou natureza. A construção do desenvolvimento da jusfilosofia expõe as colaborações de cada uma das correntes apresentadas à ciência e é pressuposta como base para a discussão metodológica atual pretensa pelo autor.

O conceito de Direito, capítulo V - H. L. A. HART



            O ensaio a seguir refere-se à exposição de como se constituem as distinções entre o Direito e as ordens instituídas através da violência e qual a relação que se estabelece entre esses modelos de organização social, manifestando o funcionamento com/sem a união de regras primárias e secundárias. 
            A primeira concepção apresentada é a de refutação do Direito como ordem coerciva do soberano, que se constitui através de elementos como obediência, hábitos e ameaças. As principais críticas residem na incapacidade dessa teoria representar integralmente aspectos considerados familiares do Direito de um Estado moderno. Por consequência, se analisou, na teoria, a descontinuidade da autoria legislativa normalmente presente em um sistema jurídico moderno e as pessoas ou soberano(s) não tiveram sua personalidade refletida nem no eleitorado, nem como órgão legislativo. A conclusão genérica é de que o entendimento sobre as regras e a complexidade de um sistema jurídico requer mais do que mera combinação dos elementos já supracitados; é necessário, por exemplo, distinguir entre regras primárias – caracterizadas pela exigência aos humanos sobre fazer ou abster-se sobre certas ações, independente de sua vontade; imposição de deveres e pela relação a ações de movimentos físicos – e secundárias – que subsidiam as primeiras, garantindo a dinamicidade do sistema ao permitir a elaboração de novas regras primárias, extinção ou alteração de antigas; e atribuindo determinados poderes, relacionadas ainda a constituição ou modificação de deveres e obrigações.
HART expressa a reutilização da base da teoria que considera o Direito tal como ordem coerciva em que, onde ele está presente, a conduta humana passa a ser considerada como não facultativa ou obrigatória para expor uma nova explicação do Direito. Para tanto, o autor passa a uma diferenciação quanto à obrigação: a explicação consiste na distinção entre uma ação tomada em consequência de determinadas crenças e motivações (como no caso de quem foi obrigado) e outra, executada pela cogitação de uma não penitência imputada em decorrência da desobediência e da pressuposição de um sistema sancionador ineficaz; além de ser indiferente ao fato da pessoa realmente ter feito realmente ou não tal ação.
Embora a teoria de predição – que afirma haver a realização da obrigação apenas por causa da possibilidade de que a pessoa se submeta a uma punição caso venha a descumpri-la – seja considerada como única alternativa possível por muitos teóricos, o autor a refuta, com objeções baseadas no fato de que desvios não são considerados apenas simples fundamentos para a predição de reações hostis ou sanções de tribunais, como também se configuram a justificação para que essas mesmas sanções sejam imputadas; além de a interpretação da previsibilidade afirmar contradição em uma asserção que afirme que “não havia a menor hipótese de ser apanhado ou sujeito a castigo”, quando, de fato, não há, embora nos sistemas jurídicos as sanções sejam aplicadas em grande quantidade às violações.
O autor demonstra que as obrigações estão intimamente ligadas às regras, e que estas, por sua vez, nascem de uma demanda geral para obrigação de realização de determinada coisa e por elevada pressão social sobre quem comete desvios de certas condutas. Aponta ainda a existência de pontos de vista interno – o entendimento do agente sobre as razões das regras compreendidas no sistema, e por que obedecê-las – e externo – caracterizado pelas conclusão da observação de certas regularidades entre desvios e reações hostis, estimando certa probabilidade de castigo sobre as condutas, o que pode conduzir alguém a “escapar a dimensão total da vida social” –, com relevante destaque de que ambos se constituem imprescindíveis para a teoria jurídica.
Quanto a um sistema de estrutura integrada de regras primárias de obrigação, HART afirma que é possível que alguma sociedade funcione a partir dela, mas indica três razões fundamentais de seus problemas, sendo: a incerteza proveniente da falta de um sistema unificado de regras, a estática formal das regras e a ineficácia, ao que ele expressa regra de reconhecimento – especificando as regras do grupo, a serem apoiadas por pressão social –, de alteração – estabelecendo o poder para criação, alteração e extinção de regras primárias – e de julgamento – identificando os responsáveis e os processos do julgamento – como solução.
Por fim, a conclusão é de que, a partir das regras secundárias, há um ponto de vista interno muito mais abrangente, permitindo a inserção de novos conceitos e um referencial relevante para a análise das concepções, embora dependente do externo para observação dos métodos adotados no âmbito jurídico. Assim, o autor demonstra que a união de regras primárias e secundárias apresenta imprescindibilidade na compreensão do sistema jurídico – e para afirmar sua completude e aplicabilidade no Estado moderno – ao figurar como núcleo no debate, mas há ainda a consideração de outros elementos para a inferência do todo.